法律沙龙

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　　本期目录

　　一、原则与重点：商事领域开展法律监督的理论探讨

　　二、探索与方法：商事领域开展法律监督的实践方式

　　三、组织与衔接：商事领域法律监督专业化办案的路径构建

　　

　　

　　本期召集人施净岚

　　浦东新区人民检察院检委会专职委员

　　党的二十大报告要求，“完善中国特色现代企业制度”。企业作为最为活跃的商事主体，已成为我国经济全面发展的动力来源，如何围绕其构建现代化的商事制度是构建现代企业制度的重点内容。同时，现代商事活动的快速变化和发展，涉及庞杂的制度创新和规范性文件，也为检察机关开展法律监督带来了严峻挑战。面对新形势，检察机关着力推进了涉案企业合规等改革举措，围绕金融、知识产权等专门领域进行了专业化办案机制的探索，但仍然面对着如何在商事领域，处理好规范和创新、公益和私权、国际和国内等多重关系，依法对商事领域案件进行法律监督，同时避免司法机关过度介入商事领域活动。商事领域法律监督工作的探索和路径，已是摆在检察机关面前的重要命题，也是本期“75号咖啡·法律沙龙”探讨的重点问题。

　　

一、原则与重点：商事领域开展法律监督的理论探讨

　　本期召集人施净岚

　　浦东新区人民检察院检委会专职委员

　　商事法律关系在价值取向和基本原则上，迥异于一般民事法律关系，也因此商事司法裁判在思维、理念与逻辑上均存在较大的特殊性。检察机关在商事领域开展法律监督工作，存在哪些独特原则、理念？商事领域案件法律监督的履职界限又在哪？

　　

　　王海峰

　　上海社科院法学所教授

　　检察机关的法律监督职能是宪法所赋予的，在商事领域显然不应该存在法律监督的“空白”。商事领域的法律监督工作，是检察机关在新时期新形势下开展的一种新类型工作，应当解决公权力如何介入的问题。商事领域案件有着独特的审判规律，法官在审理商事领域案件时，所遵循的基本原则和适用的审判思路都体现了“当事人意思自治”原则，并且在审判、仲裁等不同领域中，“当事人意思自治”原则还存在适用范围和强弱程度的不同。在开展法律监督工作上，检察机关应重视上述原则的具体体现和区别，不能突破商事领域部门法的具体原则。如商事案件的审理仍遵循民法典为规范的“大民法”体系，在司法实践中遵循“谁主张谁举证”原则。刑事诉讼证据收集是通过公权力介入来实现的，目的是通过证据收集尽可能地还原案发时的状态以追求客观公正；但法院审理商事案件和仲裁庭仲裁案件，是以“谁主张谁举证”为原则，追求的是法律事实。检察机关在介入民商事领域进行法律监督时，不能肆意行使公权力，以避免不当影响商事主体行使法律所赋予的实体权利和诉讼权利。正如在仲裁案件中，仲裁庭所面临的最大问题是当事人举证能力不一，但仲裁员不能以这种强弱区别为由介入当事人举证过程，这是因为商事仲裁机构仲裁的是平等主体间的商事纠纷。因此，检察机关在商事领域中履行法律监督职责，需要注意诉讼、仲裁、调解等不同环节和领域的差别，公权力的介入程度应当与对“当事人意思自治”原则的强度要求相匹配。

　　

　　杨代雄

　　华东政法大学教授

　　在商事领域中，检察机关不是裁判者，而是法律监督者。检察机关对法院的裁判活动进行监督已是较成熟的监督方式，但对检察院是否应该介入以及如何介入商事仲裁活动，却存在争论。检察机关在商事领域开展法律监督工作，必须遵循两个原则：一是合法原则。参照公益诉讼检察的发展，检察机关重视论证公益诉讼开展的法律依据。检察机关作为公权力主体在介入商事裁判活动过程中，也需要秉持与公益诉讼相同的态度，应当寻求充分的法律依据，包括对已有法律条款的解释，以保障检察机关介入有充分的法律依据。二是审慎原则。检察机关介入商事领域行使法律监督权，要持审慎的立场。一方面，检察机关在决定介入时要足够审慎。由于商事领域纠纷数量多、案件情况复杂，如果不加区分地介入，则检察系统的人力难以支持，因此普遍频繁地对商事裁判进行监督并不现实，应将重点集中在确有问题、影响司法公正的商事裁判活动上。另一方面，检察机关对介入方式也需审慎。民事和商事的区分具有实践意义，以民商事领域中占比最高的合同纠纷来说，不同的合同主体会导致合同内容、履行过程存在差异，进而影响检察机关在进行法律监督时所应采取的立场。例如，企业与企业之间签订的商事合同条款一般会采取书面形式，由于双方具备丰富的商事交易经验与法律实务经验，也会借鉴上市公司的合同条款设置，因此很多条款都是深思熟虑的结果，内容较为完备。考虑到双方之间不仅在法律地位上平等，在社会经济地位、知识经验、判断决策能力上也是对等的，故而对于这些经过充分磋商达成的条款，检察机关要给予充分尊重。自然人间的合同通常属于民事合同，而自然人与商事主体之间签订合同是否属于商事合同存在争议，此类合同中由于双方的社会经济地位、知识经验并不平等，商事主体往往会具备优势地位，可能出现实质上的不公平，此时检察机关介入就具备更多履职的空间。

　　

　　姜 伟

　　上海市人民检察院第一分院检察官

　　现有理论对商事审判的基本原则有着充分研究，但是对检察机关开展商事领域法律监督工作则少有开拓，由于检察机关在刑事、民事、行政程序中所处地位有重大差异，所遵循何种原则不能一概而论，应当分别对待。

　　

　　在刑事诉讼中，检察机关不仅履行指控犯罪的职能，还同时发挥监督法律正确实施、保护保障人权等作用。在刑事诉讼中，合法商事法律关系理应得到检察机关的关注和保障。在商事相关刑事诉讼案件中，检察机关发挥的作用相较一般刑事诉讼案件存在目的上的进一步区别。在普通刑事案件中，检察机关通过在刑事诉讼程序中保护犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他诉讼参与人的诉讼权利，实现保障人权、维护公平正义的目的。在涉商事刑事案件中，由于商事主体往往为企业，检察机关还通常会关注企业的合法经营权，包括对企业持续经营必要的经营财产、经营组织和经营自由等条件的保障。司法办案不能“办理一个案件，搞垮一个企业”。换言之，保障企业合法经营应当是检察机关办理涉商事刑事案件要遵循的原则。具体而言，在处理企业涉案财物时，要遵循效率优先，能不采取强制措施的，尽量不采取，以维持企业的合法经营；在处理企业退赔时，要遵循效益优先和当事人自治，保障协商一致的退赔方案得到充分落实执行；对符合条件的企业，还要启动涉案企业合规第三方监督评估机制，支持企业合规经营。

　　

　　在民事诉讼中，检察机关介入处在民事审判后道环节，主要是对生效裁判或者执行活动进行监督，应当基于实现比一般商业价值更高、更重要的价值，也就是公共利益，比如对商事主体之间的虚假诉讼的打击等。

　　

　　在行政诉讼中，由于企业处于行政相对人和原告的地位，检察机关应以更加积极主动的姿态在行政诉讼监督当中发挥更大的作用，以保障企业的合法权益，营造公平竞争的良好环境。

　　

　　项群杰

　　浦东新区人民检察院检察官

　　对于商事领域检察监督，首先应明确商事案件与非商事案件的区分，与普通民事案件相比，商事案件更强调尊重商主体的意思自治，检察机关开展法律监督工作，在不违反强制法规定的前提下，对当事人意思自治的介入应当秉持审慎克制。对于商事领域长期形成的商业习惯和惯例，虽无明文法律规定，但在实际操作中也应予以尊重。考虑到商事纠纷的解决涉及经济效益的衡量，追求及时高效，法律监督的重点应在首先着眼保障程序正当性。商事案件也可能涉及商业机密或敏感信息，检察机关在处理相关案件时应注意保护此类信息不被泄露。在司法办案实践中，由于商事案件经常涉及“商刑交叉”的问题，也需要检察机关精准定性，避免对商事活动的不当干预。总结来说，检察开展商事领域的法律监督工作：一是要有明确的法律规定；二是遵守正当程序；三是要尊重当事人意思自治。

　　

二、探索与方法：商事领域开展法律监督的实践方式

　　本期召集人施净岚

　　浦东新区人民检察院检委会专职委员

　　对商事领域案件开展法律监督，涉及检察机关刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察等职能，实践中有哪些监督的重点？对商事调解、商事仲裁等纠纷解决机制，检察机关应当如何进行监督？在涉外商事活动日渐活跃的当下，检察机关又有哪些可以开展的工作？

　　

　　项群杰

　　浦东新区人民检察院检察官

　　检察机关履行法律监督职责，并不会因为案件是否属于商事领域就存在区别，只要存在法定事由就应当依法履职。近年来商事领域纠纷案件频发，最高检针对企业这一常见商事主体所存在治罪与治理问题，着力推进了涉案企业合规改革，而各地检察机关结合区域商事活动的特点，也进行了卓有成效的工作尝试，如江西省对大标的额民商事案件、广东省对虚假仲裁开展检察监督等。上海作为商事活动最活跃、最前沿的地区之一，市检察院早已部署“在浦东新区探索商事检察模式创新”。在具体的商事领域法律监督工作实践中，刑事检察是传统的重点业务领域，目前主要集中在对商业贿赂和商业诈骗案件的办理上，并以主动监督与预防犯罪为工作关键。首先，积极打击和惩治商事领域的违法犯罪活动，建立健全商事活动中违法犯罪行为的刑事责任追究机制，在对侵害公司企业利益的犯罪行为严厉打击的同时，确保不损害商事活动的正常开展。此外，注重惩防结合，积极开展诉源治理，对于商事主体涉及刑事犯罪的情况，运用制发检察建议等法律监督手段促进堵漏建制，提供法律服务促进行业规范化建设。其次，注重推动刑行衔接，及时向行政监管机构移送线索，定期就商事活动中高发风险进行研判和预警，帮助存在刑事风险的企业制作风险地图，有针对性地制定科学合规方案，同时向民事、行政风险方面延伸合规触角，全方位增强商事主体的合规意识及风险防范意识，以期降低商事活动中违法犯罪的可能性。最后，开展涉商事犯罪防范工作，加强与公安、税务、市场监管、其他司法执法机关等相关部门的协同合作，加强信息互通、统筹协调。探索建立商事犯罪定期报告制度。如针对损害商业信誉、商业贿赂等犯罪行为，联合各职能部门定期开展专项打击及普法宣传活动，发布商事检察白皮书，加强商事典型案例宣传，全力护航企业的经济发展。

　　

　　姜 伟

　　上海市人民检察院第一分院检察官

　　在刑事检察领域，检察机关基于商事案件、商事法律关系的特殊性，应当重点关注涉案财物的强制措施和处置问题。刑事诉讼法对涉案财物没有作专门的规定，涉案财物处置缺乏必要的法律指引。在刑事诉讼程序中，对涉案财物的强制措施仅限于对财物的物理上的保管以保证判决后的退赔，而对财物价值的保全却没有法律依据，缺乏对涉案企业经营需求的考虑。对此，我认为应当建立三方面机制：一是审前阶段的涉案财物处置申诉异议程序。企业的财物被采取强制措施后，当事人、利害关系人应当有权向检察机关提出申诉或异议，检察机关可以采取听证程序，在充分听取利害关系人意见的基础上，对侦查机关采取的强制措施提出监督意见。二是判决前的涉案财物价值保全措施。在刑事判决生效进入执行程序前，除对于证明犯罪必需的赃款赃物之外，其他涉案财物应当以价值保全为主。对于可能变质、贬值的财物应及时拍卖、变卖、提存；对于能够用于正常经营的企业财物，要允许继续用于生产经营。这种价值保全措施在侦查、审查起诉阶段应当由检察机关决定，在审判阶段应当由检察机关提出意见，法院审查决定。三是提起公诉时对涉案财物处置提出意见。反有组织犯罪法明确规定，检察机关在提起公诉时应当对涉案财物处置提出意见。涉案财物的归属也应当是检察机关指控犯罪、恢复犯罪损害的社会关系的重要内容。而对于其他刑事案件中涉及企业财产权益的，检察机关也应当在提起公诉时对涉案财物处置提出意见。

　　

　　在公益诉讼中，检察机关要关注反垄断领域，纠正垄断企业的市场扭曲行为，营造各类经济主体都能平等发展的公平营商环境。检察机关提起反垄断公益诉讼应当选择其他个人、企业、社会组织缺少意愿和动机提起民事诉讼的领域，将有限的资源投入社会公共利益最容易被忽视的地方，或者行政执法活动能够发挥一定矫正作用，但是对公共利益的救济和补偿效果尚不充分的案件。比如平台企业对中小企业设置不合理准入条件，限制竞争的行为等。

　　

　　在民事、行政诉讼中，检察机关的介入应处于后道程序，应充分运用调查核实权，重点关注因民事诉讼陷于经营困难的中小企业，审视原审裁判所存在实体和程序问题。在行政诉讼中，检察机关的调查核实应当更加积极主动，穿透式审查行政机关执法行为存在的问题。

　　

　　对于商事仲裁，法院对仲裁实施监督主要通过撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种方式，法院行使审判权的行为才属于法律监督的对象，也就是说检察机关进行监督是对司法裁判的监督，主要重点涉及三个方面：一是检察机关需要对法院正确援引适用公共政策保留原则进行监督；二是要重点审查虚假仲裁和枉法裁决这两个实体因素；三是法院在承认和执行仲裁裁决时存在的程序问题。检察机关对于仲裁环节介入，应限于当事人利用仲裁裁决实施犯罪的情况。

　　

　　王海峰

　　上海社科院法学所教授

　　我从三个方面探讨商事领域法律监督工作。首先对于商事仲裁，我国仲裁法规定法院对仲裁案件进行形式和程序的审查。在定位上，法院是仲裁案件的司法审查机关，而检察机关则是对司法审查进行监督的机关，因此要明确检察机关对于商事仲裁的监督范围，就应当先释明法院对商事仲裁案件的审查范围。商事仲裁依照仲裁法和仲裁机构规则进行，同时又涉及民事诉讼法的适用，由于仲裁庭没有执行权，想要完成保全、执行等仍需向法院提交申请。如果当事人对裁决结果不满，则也可能会向法院申请对仲裁协议有效性等进行司法审查。可见，法院对仲裁裁决的司法审查是事后的，而非事前和过程中的。需要注意的是，法院对于国内仲裁案件和外国仲裁案件的审查范围是不同的。对于国内仲裁案件，法院的审查范围较广，可以对仲裁协议、仲裁程序、仲裁庭采纳证据等方面是否合法进行审查，如确有问题的，可以对个案进行撤销处理。对于外国仲裁裁决，我国法院的司法审查范围则较小，仅可对外国仲裁裁决作出是否承认和执行的决定，但不能对裁决的效力进行审查，更不能够做出撤销处理。当法院审查发现外国仲裁裁决的承认与执行会影响我国的重大利益，或者违反了我国仲裁法的基本原则，比如超越仲裁范围、当事人仲裁权利未得到保障等，此时法院可以不予承认和执行。检察机关针对商事仲裁开展监督工作，应基于法院上述审查范围，区分国内仲裁案件与外国仲裁案件，立足于仲裁法、民事诉讼法等法律规定，对法院司法审查进行监督，承担起“最后一道防线”的职责，而不能够直接对仲裁机构、仲裁员进行介入、调卷、出庭、旁听等。否则，就有违仲裁法所赋予当事人的实体权利和仲裁权利，更与仲裁的保密性要求相悖。

　　

　　其次，对于外国法查明，涉外商事审判、仲裁经常涉及。根据我国涉外民事关系法律适用法规定，适用外国法可以由法官，也可以由当事人提供。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。司法实践中，有的法院、仲裁庭没有穷尽查明手段，裁判人员倾向于适用国内法，导致适用外国法的案例并不多，一方面是由于对国内法的了解程度更高，另一方面则是因为成本更低。但在当前技术条件下，查明外国法并无障碍，即使是判例法国家，也仅是涉及如何查阅判例和梳理裁判思路的问题。从法治营商环境建设角度看，司法机关应当履行法律规定的外国法查明义务。从是否减损国家利益和社会公共利益角度，检察机关可对法院或者仲裁庭适用外国法不恰当的情况进行监督。

　　

　　第三，对于商事调解，作为多元化纠纷解决机制中的重要领域，检察机关介入调解应当采取后置及间接的监督方式，对调解书的内容是否会对国家利益、公共利益、第三人利益造成损害的情形进行监督。

　　

　　杨代雄

　　华东政法大学教授

　　我补充一下，检察机关对仲裁活动的监督应该更加慎重，这是因为法院对仲裁案件的司法审查其实质就是一种监督，即审查仲裁活动是否存在不合法的情况，并且可以据此决定是否承认及执行。检察机关对仲裁活动的监督，系通过监督法院的审查行为展开，是一种间接的监督，不能绕过法院直接监督。由于法院的司法审查是一种被动的权力行使方式，需要遵守“不告不理”原则，因此检察机关也需当事人或者第三人通过控告申诉等方式进行申请，然后才决定是否启动对审判活动和仲裁活动监督程序。

　　

三、组织与衔接：商事领域法律监督专业化办案的路径构建

　　本期召集人施净岚

　　浦东新区人民检察院检委会专职委员

　　从行业治理效果和司法效率的角度看，专业化的组织模式，有利于提升专业领域案件的办理质效，也是有助于专业人才、团队的培养。就商事领域法律监督工作而言，当前我们是否必要建立专门的商事检察办案机构或者组织？如果有必要的话，又该如何进行设置？

　　

　　项群杰

　　浦东新区人民检察院检察官

　　检察机关专门组织的建设应当因地制宜，就辖区商事活动的活跃程度进行评估，以论证设立的必要性。如辖区内商事活动活跃、商事纠纷频发，可以尝试推动建立涉商事案件“四合一”的融合办案机制，在机制上，对内可建立健全协调配合机制，建立和知识产权、金融等检察业务部门以及侦查监督与协作配合办公室的沟通联络机制，畅通内部线索交互移送渠道；对外坚持“监督+协作”模式，强化与公安机关、专门法院、专门机构的沟通衔接，建立健全信息共享、数据研判、风险预警、提前介入、办案会商等具体工作机制；整体上，树立商事检察大数据意识，依靠大数据进行信息归纳和规律分析，快速有效地甄别个案，着力实现类案监督和系统治理。在作用上，商事领域法律监督的专业办案机制构建，要充分发挥检察一体化办案机制优势，推动法律监督各环节的全方位、全流程开展，维护商事法律秩序，促进商事领域健康有序发展。

　　

　　杨代雄

　　华东政法大学教授

　　近年来，法院在专门化设置上做了许多尝试，设立了许多专门法院，到底能够收获多大的成效还需要经过更长时间的检验。在商事领域是否需要设立专门商事检察院，我认为还需要进一步讨论。专业细分不是越细越好，实践探索需要注意细分的负面效应。在理论界，民法各学科间的专业细分造成壁垒分明，同时也切断了各细分学科与民法基本原理的联系，反而产生发展局限。民事诉讼法的诉讼标的问题和民事实体法的请求权竞合问题，两者存在紧密联系，只有跨学科的共同研讨才能实现实体法和程序法的互动。同样，在实务中，将检察职能过度细分，未必能取得良好的效果，在案件情况逐渐复杂化的当下，难以判断案件是纯粹的民事案件还是纯粹的商事案件，个案办理也往往会需要综合运用多个部门法的原理和规则，如果将部门分得太细，也会出现跨部门协作的问题，这是检察机关开展商事检察需要注意的问题。

　　

　　王海峰

　　上海社科院法学所教授

　　当下，上海正在进行“五个中心”建设，以提高法治化营商环境为目标，我认为检察机关的地位和作用不容忽视。新时期检察业务已经形成了刑事、民事、行政和公益诉讼检察的新业务布局。在商事活动活跃的当下，我觉得在上海进行商事检察专业化设置是具有现实意义的。设立专门的商事检察机构，集中履行检察职能，有利于增强办案合力。针对商事领域中所存在的虚假诉讼、枉法裁判等问题，商事检察集中职能履行更有利于提前发现线索。设置专门的商事检察院，具体的管辖方式是采用集中管辖还是地域管辖，还需要实践尝试。同时，检察机关应集中招聘具有民法、民诉法、经济法、国际法等背景的专业化人才，为应对发展形势提升人才储备。

　　

　　姜 伟

　　上海市人民检察院第一分院检察官

　　设立商事检察的专门机构，要求办案人员要有很高的专业素质。现代市场经济社会存在“普遍商化”的现象，商事法律关系渗透在社会经济领域的方方面面，不只是企业，自然人参与商事行为的情况也越来越普遍，并在刑事领域衍生出问题，不仅出现在传统的危害市场经济犯罪中，也出现在侵犯公民财产权利等犯罪中，检察官需要对民商事法律都十分熟悉，才能承担重任。浦东新区作为改革开放引领区，率先在商事检察领域做出探索，具有前瞻性。商事检察的专业化开展，首先还是要普及商事检察的理念，提高检察人员对于商事案件的敏感度，注意其中的商事法律关系，特别关注企业的财产权益，做好思路的转变。其次在刑事检察领域，检察机关的办案专业化建设历史长、经验比较丰富，比如金融检察、知识产权检察，再建立商事检察办案组织，要注意避免职能的重叠、重复。第三，在民事、行政检察领域，由于办案专业化建设起步较晚，则更有必要通过专业化办案组织以加强商事领域的检察工作。总体而言，我认为在以地域管辖为主的检察院中，设立专门的商事检察办案组织或部门是未来可行的履职方式。

　　

　　本期召集人施净岚

　　浦东新区人民检察院检委会专职委员

　　检察机关开展商事领域法律监督工作是职责所在，要明晰商事领域法律监督的方式方法，因地制宜地开展专业化办案机制构建。上海是国内大循环的中心点和国际国内双循环的战略链接，也是助力我国经济全面融入世界经济体系的重要战略通道，作为商事活动高度活跃的前沿阵地，在上海探索商事领域案件的法律监督工作是具有示范意义的。在此，我由衷地感谢各位嘉宾，此次研讨为推动我们商事领域的法律监督工作走深走实，为我们接下来的工作提供了充分的参考。

　　

　　文稿整理：市检察院第一分院 姜 伟

　　浦东新区检察院 王晓伟、方唯杰

　　市检察院 祁 堃

　　

　　法条链接

　　《中华人民共和国反有组织犯罪法》

　　

　　第四十四条 公安机关、人民检察院应当对涉案财产审查甄别。在移送审查起诉、提起公诉时，应当对涉案财产提出处理意见。

　　

　　在审理有组织犯罪案件过程中，应当对与涉案财产的性质、权属有关的事实、证据进行法庭调查、辩论。人民法院应当依法作出判决，对涉案财产作出处理。

　　

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

　　

　　第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

　　

　　不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

　　

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