首先，要了解前科制度设立的背景和原因。基于特殊预防的出发点，有无前科是作为犯罪人人身危险性有无、大小的判断标志，防止其再次犯罪。基于一般预防的角度，前科否定评价可对潜在犯罪人和其他人员产生威慑和制约，有其存在的必要性和合理性。另外，设计该制度的时候，信息技术并不发达，犯罪前科信息也无法及时传递、查阅，社会治理手段也比较欠缺，单位介绍信、无犯罪记录证明等是陌生人交往，尤其是公对公交往中识别对象的主要依据。

　　可见，前科制度的设立有其特殊的背景和积极的意义，但为什么会受到质疑和反对？一方面，犯罪数量的增加、尤其是轻微罪犯罪的显著增加。例如危险驾驶、使用虚假身份证件等罪的设立，使得原本属行政违法的行为纳入犯罪范畴，加上公安机关打击指标考核等现实因素，大量轻微罪案件被查办。换言之，犯罪结构改变，很多人因一念之差就陷入了犯罪泥潭，罪大恶极、十恶不赦不再是犯罪的主要形态。另一方面，前科制度被滥用、甚至异化。各部门、各用人单位存在一种“前科洁癖”，即不区分情境场合、不论证必要性和合理性，一味地将犯罪记录作为负面清单之首选，并推而广之，前科附随后果的严苛超出了民众朴素的正义观。

　　从可行性角度来看，我国已经确立了未成年人犯罪记录封存制度，这可以为轻罪前科消灭制度的构建所借鉴。出于教育、感化、挽救的方针政策，立法者从主体特殊性上打开突破口，规定了未成年人犯罪记录封存制度。以此为借鉴，我们也可以从罪名、罪质的特殊性上寻求新的突破口，为构建轻罪前科消灭制度提供依据。

　　吴芳

　　上海市检察院检察官

　　理论界之所以呼吁构建轻罪前科消灭制度，认为具有必要性和可行性的原因主要在于：其一，从法理上看，轻罪前科消灭制度在于个人权益与社会公共利益的平衡。犯罪前科的存在，源于国家刑罚权的行使。减少或者消除犯罪前科的不当影响，主要基于保护公民人格权的需要。主张建立轻罪前科消灭制度的法理基础也正在于平衡国家刑罚权行使与公民人格权保护之间的关系。其二，从社会基础上看，犯罪结构的变化悄然影响着人们的社会观念以及对刑法、刑罚的价值判断。醉驾入刑以来，醉酒型的危险驾驶罪案件在实践中大量出现。相关数据显示，危险驾驶罪已经成为全国案件数量第一的罪名。随着危险驾驶罪数量攀升，我国建立前科消灭制度的呼声越来越大。这是因为社会的进步以及犯罪结构发生的深刻变化，也会一定程度上影响着社会观念与价值判断。其三，从法治环境看，随着少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻落实以及认罪认罚从宽制度的深入适用，刑事案件的轻刑缓刑比率大幅提升。这说明检察机关在平衡社会利益与刑事处罚的关系问题上，已经发挥作用，而这也将成为轻罪前科消灭制度构建的可行性重要前提之一。

　　

　　张璐

　　黄浦区检察院检察官

　　轻罪前科消灭的议题，其必要性和可行性体现在以下几方面：首先，犯罪结构发生了深刻变化。近年来，我国恶性、暴力或者其他严重危害人民群众权益的犯罪比例在逐步下降，轻罪案件的数量不断上升。这决定了司法机关在实践办案过程中也需要从理念上逐步从打击犯罪的角度转向对社会治理的思考。

　　

　　其次，从社会治理的角度来看，随着国家司法体制的不断进步，我国社会秩序、社会治安从建国以后也已经呈现逐步向好的趋势。考虑到社会进步与发展，司法机关在打击轻罪的同时，更要从社会治理的角度去思考如何为轻罪者创造更好的改造机会，促进其真正悔过、重新做人。

　　

　　最后，现有的制度基础为轻罪前科消灭制度的构建提供了可行性依据。少捕慎诉慎押刑事司法政策一定程度上可以进一步提高相对不起诉的适用率，从源头上避免定罪处刑之后对轻罪者本人及其亲属的影响。再如审查起诉阶段积极推动轻罪当事人达成刑事和解，目的也是在于为犯罪嫌疑人争取更多不诉的机会，实现打击犯罪与预防犯罪的统一。相较于就案办案，单纯发挥刑法威慑功能而言，以上现有制度基础对于犯罪预防、社会治理而言无疑有着更为深远的意义，而这也为轻罪前科消灭制度的构建提供了依据。但就目前实践而言，轻罪前科消灭在短期内并不容易实现，先行探索成年人轻罪记录封存可能更为合适，通过限制犯罪记录公开的对象，减少对犯罪者及其亲属的附随影响。

　　

三、轻罪前科消灭制度的构建设想

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　前面各位专家的讨论使大家更加了解现有前科制度带来的影响以及构建轻罪前科消灭制度的必要性。接下来，我们作更进一步思考，探讨轻罪前科消灭制度应如何构建的问题。首先请各位专家对构建轻罪前科消灭制度所针对的“轻罪”范围，做一个界定。

　　

　　李翔

　　华东政法大学教授

　　目前，对于轻罪的概念界定主要包括根据宣告刑界定和根据法定刑界定这两种标准。我个人比较倾向于以法定刑作为轻罪的认定标准。原因在于：一方面，刑法中相关概念的研究应以符合社会民众基本认知为妥当。对于轻罪的界定，也应以社会民众朴素的价值判断为基础，需要符合社会的一般认知。以故意杀人罪为例，如果从社会民众的普遍价值观念出发，必然不会觉得故意杀人罪属于轻罪。但事实上涉嫌故意杀人罪的行为人也完全有可能被判处三年及以下有期徒刑，甚至缓刑，若据此便将故意杀人罪归入轻罪的范畴，显然无法为社会一般民众所接受。而另一方面，以宣告刑作为界定轻罪的标准存在诸多不确定性。虽然犯罪者最终被判处的是三年以下有期徒刑，一定程度上可以反映出其社会危险性相对较低，但如果以宣告刑作为界定轻罪的标准，会导致我们对于轻罪的判断不再取决于社会一般共识，而是取决于司法者的价值导向，这并不合理。因此，我更认同于将轻罪界定为法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪。除此之外，我认为还有必要进一步细分轻罪，在轻罪之下将法定最高刑为一年以下有期徒刑或者是拘役的犯罪界定为微罪。

　　

　　吴加明

　　上海立信会计金融学院讲师

　　我发表一点不同的看法。首先，三年有期徒刑是轻重罪的分界点，这点应该是各方比较一致的。但是，除了将法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪界定为轻罪，还应将宣告刑为三年以下有期徒刑的犯罪也划入轻罪范围。因为宣告刑是在法定刑的基础上针对个案进行的综合评判，是充分考量个案犯罪人主观恶性和社会危害性之后得出的结果。实践中，诸如受虐妇女杀夫、虚开发票、逃税、侵犯知识产权等案件所涉及的犯罪，其法定最高刑都在三年以上有期徒刑，但这类案件最后被判处三年以下有期徒刑的为数不少。如果不将这一部分犯罪纳入轻罪的范围，可能反而会对后续探讨犯罪预防、前科消灭等产生负面影响。因此，我认为轻罪的概念应当界定为：法定最高刑三年以下有期徒刑的犯罪、以及宣告刑为三年以下有期徒刑的犯罪。

　　

　　吴芳

　　上海市检察院检察官

　　所谓轻罪，是指“轻罪名”还是“轻罪行”，亦或两者兼具，是划分轻罪范围的关键原则。国外有的国家刑法明确有轻罪的条文规定，比如德国刑法第12条明确规定轻罪是指“最高刑为一年以下自由刑或者科处罚金刑的违法行为”；有的国家有专门的轻犯罪法，比如日本轻犯罪法规定了被科处拘役或者罚款的轻罪行为。但我国刑法体系并没有对轻罪这一概念进行清晰界定，个人认为应将法定刑和宣告刑相结合作为轻罪的界定标准。其一，无论是从法益保护的立场还是社会危害性角度，都应当将犯罪行为结合所受刑罚综合判断。毕竟刑法的很多罪名都设置了多个量刑档次，不宜单纯以法定刑作为“一刀切”的标准。如果仅因为触犯了一个法定刑较高的罪名，即使实际宣告刑为该罪名的最低刑档（如拘役或单处罚金等）而一律被排除出轻罪范围，恐会造成用罪名最高法定刑去笼统评价该罪名下所有行为的情况，有悖“罪与罚”的内在逻辑。其二，从官方的表述来看，《最高人民检察院工作报告》指出，我国犯罪结构明显变化，重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多，判处不满三年有期徒刑及以下刑罚案件，从2000年占53.9%升至2020年的77.4%。可以看出，“判处不满三年有期徒刑及以下”实际是以宣告刑作为界分轻罪的标准。同时，现行未成年人犯罪记录封存制度也是以“判处五年有期徒刑以下”的宣告刑为标准。

　　

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　厘清了轻罪的概念之后，在轻罪前科消灭的制度内涵问题上，请问各位专家，前科消灭与犯罪记录封存是何种关系？

　　

　　李翔

　　华东政法大学教授

　　一直以来，我国对于未成年人犯罪的处理较为谨慎。刑法第100条设置了前科报告制度及其除外情形，根据该条款规定，受过刑事处罚者在入伍、就业时应如实报告自己的前科，但如果犯罪时不满十八周岁，且被判处的是五年有期徒刑以下刑罚，则可免除前科报告的义务。基于这一制度，学界以及实务界针对未成年人犯罪进一步提出了前科封存的观点。目前，我国现行的前科封存制度依然仅限于未成年人犯罪。但随着轻罪治理日益成为热议的话题，学界开始关注在轻罪治理的实现路径上，轻罪前科消灭和犯罪记录封存何种更为适宜的问题。因为二者是存在一定差别的，前科消灭包括刑罚执行完毕即消灭和一定期限内未犯新罪情况下消灭两种情形，从法律后果上来讲，前科消灭是在满足一定条件的情况下前科便不复存在；而犯罪记录封存则不同，封存的情况下，犯罪记录是一直存在的，并不会随时间或者其他条件而消失，司法机关可以根据办案或者其他特殊需求依法查询所封存的犯罪记录。

　　

　　吴加明

　　上海立信会计金融学院讲师

　　在前科消灭和犯罪记录封存的关系问题上，我个人认为二者可以用目的和手段来形容。前科消灭是最终目的，而犯罪记录封存则是实现这一目的的手段。当然，实现前科消灭这一目的的手段包括但不仅限于犯罪记录封存。在实现前科消灭的其他途径上，我认为可以直接通过立法的方式将轻罪前科消灭制度规定下来。比如，在条件成熟时立法明确规定“前罪执行完毕经过五年、不再犯新罪的，该犯罪记录视为自始不存在。”这样，即使不封存犯罪记录也可以达到前科消灭的效果，而且更直接、更有效。

　　吴芳

　　上海市检察院检察官

　　从犯罪者自身的角度来讲，不管是采用犯罪前科消灭还是犯罪记录封存，只要不会对其生活、工作等产生影响，犯罪者并不会去深入理解犯罪前科消灭和犯罪记录封存之间的关系和制度差异。而如果从司法实践的角度来探讨二者制度设计的科学性问题以及制度内涵的区别，则是一个值得深入研究的重大课题。首先，在犯罪类型上，轻罪前科消灭不应简单地以有期徒刑一年、三年、五年等这样一刀切的方式去划分前科消灭的犯罪类型，而应该体现出一种阶梯形的变化。其次，从犯罪记录封存的实践操作角度来讲，目前许多情况下，对于未成年人的犯罪记录都是形式意义上的封存，即通过专门保管的方式将封印的未成年人犯罪材料单独进行保存。但由于实践中未成年人案件有时会涉及与其他案件交叉、相关配套制度的衔接问题等，还需针对未成年人展开社会帮扶、进行相关情况的全面了解与跟踪，要在这一过程中保障犯罪前科真正意义上的封存其实是存在难度的。

　　

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　从轻罪前科消灭的适用范围来看，前科消灭适用于所有轻罪吗？轻罪前科消灭制度是否存在针对特殊罪名的例外不适用情形？

　　

　　李翔

　　华东政法大学教授

　　立足于法定刑的界定标准，微罪，即法定最高刑为一年有期徒刑以下（包括拘役）的罪名。目前，我国刑法的微罪体系一共是8个罪名，包括危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪、侵犯通信自由罪和偷越国边境罪。微罪体系的罪名很少，但适用比例非常大。对此，我认为在适用范围上可以先从微罪入手。一方面，从司法机关探索轻罪前科消灭制度的可行性角度分析，借鉴认罪认罚从宽、刑事和解等制度的实践探索，起初也都是先从轻罪开始试点，再逐步拓宽适用范围。那么轻罪前科消灭制度的构建，在探索阶段也应有罪名选择上的考虑。而另一方面，从社会民众的接受度考虑，先从微罪探索前科消灭，可以让司法机关在实践中对社会民众有一个慢慢引导的过程，从而提升社会民众对新制度的感知度和认同感，这样也更具有可操作性。

　　

　　吴加明

　　上海立信会计金融学院讲师

　　在轻罪前科消灭的适用范围上，首先，法定最高刑三年以下有期徒刑、加上宣告刑为三年以下有期徒刑的，可以适用前科消灭。其次，可以考虑增加过失犯罪。虽然过失犯罪所判处的刑罚有可能高于三年有期徒刑，但相对故意犯罪而言，其主观恶性较小，可以参考轻罪适用前科消灭。再次，有必要区分自然人犯罪和法人犯罪。因为自然人犯罪前科的消灭更多的是从道德层面考虑，通过降低附随后果减少对轻罪者的消极道德评判。而法人犯罪并不存在这一问题，根据《企业信息公示暂行条例》，市场监管部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的企业信息，且须在企业信息产生之日起20个工作日内公示。其中，所公示的企业信息包括行政处罚信息。由此可见，企业的行政处罚信息尚需公示，且已经成为行政机关的法定义务。举轻以明重，企业的犯罪信息也没有理由不公示。因此，法人犯罪自然也就不存在前科封存或者消灭的问题。

　　

　　吴芳

　　上海市检察院检察官

　　从可行性与可操作性层面考虑，制度设计的惯常思路基本都是从小范围开始。比如刚才专家所提及的刑事和解制度，起初就是先从一定的罪名范围展开探索的；再如目前比较创新的赔偿保证金提存制度的探索，其适用范围最开始是限定为轻伤害案件，再逐步扩大至寻衅滋事等案件的适用。这对我们探索构建轻罪前科消灭制度具有借鉴意义。同时，可以按照我们检察机关捕后轻刑这一概念中认定“轻刑”的思路，在轻罪前科消灭的适用范围上，先从被判处管制、拘役、单处附加刑等犯罪入手，再逐步扩大至被判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪，继而发展至三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，以此推进。

　　

　　此外，结合罪名情况，我认为轻罪前科消灭的适用范围还应从反向思考，列出适用除外情形。因为实践中犯罪者涉嫌的罪名可能实际被判处的刑罚是很低的，但社会公众的心理评价层面会普遍认为属于性质恶劣的犯罪，比如近期热议的收买被拐卖的妇女、儿童罪、虐待罪等，那么对于这一类罪名，有必要在适用上予以排除。

　　

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　实践中，不同犯罪以及同一犯罪不同情节都可能被处以不同刑罚，那么，应如何科学设置不同刑罚犯罪前科消灭的时间条件呢？

　　

　　李翔

　　华东政法大学教授

　　任何制度的设计与改革都要考虑其目的与初衷，探讨犯罪前科消灭的时间条件也不例外。如果探索构建的轻罪前科消灭制度在时间上需要设置一定考验期，比如需要满足三年或者五年未犯新罪的条件才能让犯罪者的前科消灭，实际上会出现一个无法自圆其说的悖论，即对于犯罪者而言，其更关心的是犯罪前科对其当前生活带来的影响；而如果设置一定考验期，犯罪前科已然对涉及犯罪者眼前利益的就业、生活等产生不利的后果。因此，从制度设计初衷是为了更好实现轻罪治理、帮助犯罪者回归社会的角度考虑，在时间条件上，我认为实行犯罪记录封存，或者在轻罪刑罚执行完毕即启动前科消灭，相对而言实践效果会更好。

　　

　　张璐

　　黄浦区检察院检察官

　　对于轻罪的前科是否可以借鉴未成年人犯罪记录封存制度，从刑罚执行完毕之始便实现对轻罪者犯罪记录的封存或者消灭的问题，我有不同的看法。我认为轻罪前科消灭的启动应与未成年人的附条件不起诉类似，在时间上有必要设置一定的考察期限，且考察期限的设定应结合所犯罪行严重性、刑期长短、损害弥补等因素进行综合考量。因为司法机关在办理案件过程中，所作出的处理决定都应当是有事实和法律依据的，因此前述所说的这些条件也应该成为司法机关判断是否对犯罪者适用前科消灭的重要因素。以侵财类案件为例，大部分犯罪者所判刑期是很短的，甚至是被判处了拘役、缓刑，但由于犯罪得逞后便已将违法所得挥霍殆尽，刑罚执行完毕之后其根本无法偿还或者弥补受害人损失，在这种情况下，司法机关应否作出犯罪记录封存或前科消灭决定，有必要进一步谨慎思考。当然，在就业压力如此之大而就业单位又过于看重就业者必须是零犯罪记录的社会背景下，没有当即消灭或者封存前科以解决犯罪者再就业问题，对于犯罪者而言有时确实存在损失弥补困难；而从受害者角度来看，在受害者损失尚未得到补足的情况下，犯罪者刑满释放的同时还要给予其前科消灭的“优惠”，受害者可能会产生其财产损失应如何得到救济保障的疑问。这在实践中可能是一个两难的抉择。

　　

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　在轻罪前科消灭的程序构建、制度衔接、配套保障、推行路径等方面，各位专家是否还有相关的见解？

　　

　　李翔

　　华东政法大学教授

　　在轻罪治理的问题上，我想要重申的一个观点是，推动轻罪前科消灭制度的构建，首先要解决对亲属“株连”的问题，即前科附随后果过重的难点。去除轻罪前科对亲属“株连”的情形，符合罪责自负的精神，具有足够的正当性依据和法理支撑；也更有利于为社会民众所接受，从而促进社会治理和犯罪预防。具体操作上，建议司法机关先将目前可查询到的规范性文件作一个轻罪附随后果的梳理，明确对犯罪者本人以及对其亲属附随影响的具体范围。在此基础之上，再根据附随后果的不同、罪名罪质的不同等进行类型化区分，由此逐步推行，探索轻罪前科消灭制度构建的实现路径。

　　

　　张璐

　　黄浦区检察院检察官

　　前科报告制度的设立固然有其现实意义，但在探讨轻罪前科消灭的过程中，学界也有观点提出要修改前科报告制度，以实现与轻罪前科消灭制度的衔接。而具体应如何修改，目前尚无形成共识。我个人认为，刑法第37条之一所规定的从业禁止可以为该制度的完善提供一些启示。根据从业禁止的规定，对于特定犯罪，法院可以根据犯罪情况和预防再犯的需要，禁止犯罪者在一定期限内从事相关职业。这对于犯罪者而言，一方面从业禁止是犯罪者自担犯罪后果与否定性评价的体现；另一方面也不会影响犯罪者其他从业情况。

　　

　　此外，在轻罪前科消灭的执行以及不同部门的工作衔接问题上，结合域外实践来看，刑事诉讼活动的执行主体更多的是法院。但就我国而言，无犯罪记录的提供方往往是公安机关，而检察机关是国家的法律监督机关，公安机关是否依据相应的封存要求开具的无犯罪记录等事项应当成为检察机关监督履职的范围。在这一过程中，检察机关与公安机关之间有必要实现工作上的衔接与对应。另外，检察机关除了对侦查及审判活动进行法律监督外，还有刑事执行检察部门对刑罚的执行履行监督职责。从检察职能角度来讲，检察机关作为轻罪前科消灭积极推动的主体更具合理性。

　　

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　结合各位专家刚才讨论的轻罪前科消灭制度构建的具体问题，最后想请各位专家探讨的是，如果要构建轻罪前科消灭制度，那么立法上应作怎样的调整？

　　

　　吴加明

　　上海立信会计金融学院讲师

　　首先，对于为学界诟病最严重的犯罪前科附随影响，立法层面有必要作出调整，将涉及到对亲属影响的部分进行清理。但这一清理往往牵一发而动全身，并不仅限于刑法层面的修改，还涉及其他相关法律、规范性文件等内容的调整。其次，就刑法本身而言，我认为有必要将刑法第100条，即前科报告制度作出适当修改。建议将该条款中的“就业”表述删去，从而让就业单位失去审查就业者有无犯罪记录的法律依据。最后，考虑到犯罪前科附随影响在立法层面的清理是一个系统性的工程，因此，建议先抓住刑法这一“牛鼻子”，再借助刑法修改推动其他相关法规及文件的调整。

　　

　　吴芳

　　上海市检察院检察官

　　目前，短期内通过立法的形式确立轻罪前科消灭制度较难实现。一方面，对于未成年人犯罪，目前尚且只能采用犯罪记录封存的方式；另一方面，从域外立法来看，犯罪前科的消灭基本上也仅限于未成年人犯罪以及过失犯罪，尚未将范围扩展至所有轻罪案件。就现阶段而言，要逐步构建该项制度，切实降低轻罪前科所带来的“刑罚连带后果”影响，可以先从现行相关法律法规的配套完善入手。刚才已经有专家提到从业禁止的问题，我认为明确宣告从业禁止的有权机关及途径对于实现轻罪前科消灭有着十分重要的作用。比如，法院在审理刑事案件时，涉及对犯罪者相关从业资格的限制，直接在判决的禁止令中明确。同时，相关法律、行政法规有必要跟进配套完善，不得任意延长法定禁止令限制期限、不得随意扩大禁业范围。

　　

　　另外，对于刑法第100条的修改，我认为有必要贴合社会、经济的多元化发展，限制前科报告的范围。因为对于入伍要求无犯罪记录这一点是符合社会公众基本认知的，但要求对所有就业均有前科报告义务，过于苛刻。信息化时代，沉重的“犯罪标签”在职场如同“社死”，并不利于犯罪者的再就业回归社会，如不作限制，那可能会形成对犯罪者无边界的附随后果。因此，建议将就业时的前科报告义务限定在犯罪所涉及的相关职业范围内。

　　

　　本期召集人 皇甫长城

　　上海市检察院检察官

　　感谢各位专家的热烈讨论，本期的沙龙内容丰富，贴近实务。各位专家结合当前犯罪结构深刻变化的背景，深入探讨了现有前科制度对犯罪治理带来的挑战、轻罪前科消灭制度构建的必要性与可行性、轻罪前科消灭制度构建的实现路径等方面问题，提出了许多有建设性的意见，也给我们检察机关探索轻罪治理的有效路径带来了诸多启发。再次对各位嘉宾的到来以及精彩发言表示衷心的感谢！

　　

　　文稿整理：黄浦区检察院 陈静

　　奉贤区检察院 曹瑞璇

　　图文排版：黄浦区检察院 马文艳

　　

　　

原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/wTOVu5j-hl56JKoc-kVZ8w
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