文/李家成

　　江苏省泗洪县人民检察院

　　文/袁亮

　　江苏省泗洪县人民检察院

　　行为人行为违反行政法规，已受到行政处罚，后又发现该行为涉嫌犯罪，应当追究行为人刑事责任，则原行政处罚决定应如何处理？

　　第一种观点认为，行政处罚已作出并生效，也已全部或者部分执行完毕，依行政行为公定力原则，不能否认该行政处罚决定的效力。根据行政处罚法关于行政处罚与刑罚折抵的规定，也无需否定该行政处罚决定的效力，因新发现的事实、证据等追究行为人刑事责任，与先前行政机关因其行政违法行为而作出行政处罚的评价并不冲突，仅需注意罚款与罚金、行政拘留与人身自由刑等折抵关系即可。

　　第二种观点认为，为避免违反一事不再罚原则，原行政处罚决定应当撤销，或者在作出刑事判决后认定其无效，同时追究行为人刑事责任时仍需折抵计算已执行罚金与刑期。盖因即便将行政处罚与刑罚进行折抵，也事实上造成行为人因同一行为受到了行政法规范和刑事法规范的双重评价，即便折抵后原行政处罚决定仍然存在，其形式上的效力并未因刑事审判而受否定性影响，客观上有减损行为人权利、增加其义务，有违背一事不再罚原则之隐忧。若不否定原行政处罚决定的效力，则不仅该决定的作出有越权之嫌，还在部分以行政处罚为入罪构成要件的犯罪中，客观上增加了行为人陷于刑事追诉的风险。

　　第三种观点认为，不宜否定原行政处罚决定效力，追究行为人刑事责任时根据已执行行政处罚内容折抵计算罚金与刑期，但排除该行政处罚决定作为入罪证据的证据能力。其一，刑事诉讼无裁判行政处罚决定效力的功能，对其效力的评价属行政诉讼范畴，不能因新发现的事实、证据又进入刑事追诉，而当然否定之前行政处罚决定的正当性；其二，对因一行为而受到行政处罚、刑罚双重评价的情况，在证据审查过程中可以发现并排除其证据能力，得排除行为人因行政、刑事二次评价而不当入罪的风险；其三，行政处罚与刑罚的折抵规定可防止对一行为实质上的重复评价，证据审查也可防止形式上的重复评价，兼顾维护行政行为公定力与节约司法资源，以不否定原行政处罚决定效力为宜。

　　笔者赞同第三种观点，理由如下：

　　第一，不能忽视原行政处罚决定对行为人权利的减损或者义务的增加。根据司法解释，部分犯罪包含以行为人受过行政处罚为构成要件的情形，存在行为人具有行政前科的情况下，因实施同类行为（该行为单独评价不能达到入罪标准）而径行入罪的可能性。而犯罪事实相同的情况下，行为人实施相同行为达到犯罪立案追诉标准，一般即直接追究其刑事责任而不会给予行政处罚。在上述案件中，行为人受到行政处罚后又被追究刑事责任后，形式上具有行政、刑事双重前科，从而相较同类罪犯增加了部分义务、承担了额外的风险。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，二年内曾因帮助信息网络犯罪活动受到行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的，可直接认定为“情节严重”进而构成犯罪。而因信息网络犯罪客观上时空跨度广、侦查难度较大，囿于侦查能力不足和办案期限相对较短，容易出现行政处罚后发现新的犯罪事实进而刑事追诉的情况。而在判处刑罚后，因原行政处罚的存在，考虑其所帮助对象的犯罪行为涉及全国不同地区，而不同地区侦查机关信息共享延迟等情况，行为人因原行政处罚决定而被不当入罪的风险不容忽视。

　　第二，不宜否决原行政处罚决定效力。无论是依据质量区别理论抑或法秩序统一性原理，行为人行为的刑事违法当然成立行政违法，在未能查明其行为涉嫌犯罪的情况下，以行政法规范谴责其行为并无不妥。在行政案件办理过程中，随着进一步调查或者侦查发现新证据、查明新事实而转入刑事程序，也符合案件办理过程的客观规律，不能因后续刑事处理而否认先前行政处罚的正当性。且行政处罚是否应当撤销属于行政诉讼范畴，行为被行政处罚后又被判处刑罚，不符合行政诉讼中认定具体行政行为可撤销或者无效的情形，否决其效力的法律依据不足。在现阶段无明确法定事由的情况下，推翻原行政处罚的效力，将损害行政行为的公定力，违背行政法效率原则。同时，若由被告人针对原行政处罚决定提起行政诉讼，将延长刑事诉讼周期，不仅需投入更多司法资源，客观上也延长了被告人被采取刑事强制措施的时间，一定程度上损害其合法权利。针对重复评价的隐患，行政处罚法的折抵规定足以防止对同一行为的叠加处罚，并未违背一事不再罚原则。综上，不宜仅因原行政处罚决定具有使行为人陷入不当入罪的风险，而贸然否定其效力。

　　第三，可以通过排除原行政处罚决定作为入罪证据的证据能力，实现人权保障的需要。刑事诉讼法规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但须符合刑事证据的标准。在刑事诉讼中，对于证明犯罪嫌疑人前科情况的相关证据进行审查，是证据审查的重点之一。一行为同时受到行政处罚和刑罚，在事实表述和处罚时间等部分均有明显异常，一般审查手段即可发现并排除其证据能力。在经法院判决后，原行政处罚决定的具体处罚措施已与刑罚合并评价，其风险预防功能也已被累犯从重处罚等刑法功能吸收，实质上仅具有行政处罚的形式而无行政处罚的内容，其内容也不可能实现。在这种情况下，通过排除原行政处罚决定作为入罪证据的证据能力，并进行一定的特定提示提醒，已足以排除行为人因同一行为再次入罪的可能性，达到保障人权的目的，同时兼顾维护行政行为的公定力，平衡人权保护和法益保护。

　　第四，在行政处罚直接影响定罪量刑的情况下，应重视对行政处罚决定的实质化审查。对行政处罚决定的形式审查，包括合法性和有效性审查，旨在通过否定该决定的效力进而否定其作为刑事诉讼证据的能力。但在形式审查之外，更应重视对行政处罚决定的实质化审查，充分防止不当入罪。盖因行政法与刑事法存在规范保护目的的冲突，一行为即便构成行政违法，也不必然构成刑事违法。如根据道路交通法律法规，交通肇事后逃逸即推定承担事故全部责任，继而有构成交通肇事罪的可能，但倘若排除逃逸情节不能认定行为人负事故主要或者全部责任，则难以认定其行为与危害结果存在刑法意义上的因果关系，根据存疑有利于被告人的规则，不能认定行为人构成危险驾驶罪。由此，对行政处罚的审查不能局限于行政法规范上的审查，还需以刑事法规范的角度重新审视其作为刑事诉讼证据的证据能力和证明力。

　　检察机关作为法律监督机关，需注重把握过程性监督的监督立场，对于刑事诉讼中涉及行政行为的监督，监督重点应聚焦于行政行为对刑事诉讼的影响。在刑事违法性的判定中，对以行政处罚为代表的负担行政行为不仅需进行有效性审查，还需进行实质的合法性审查，通过审查行政行为是否具有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当六个方面情形，排除其无效或者可撤销的可能性，从而明确其证据能力和证明力，在确保行政违法性判断合法的前提下进行刑事违法性的判断，继而成立违法性统一的基础，以贯彻严格的罪刑法定原则。特别是，在以授益行政行为为要件的特定刑事案件中，基于人权保障与保护相对人信赖的需要，却又有必要承认行政行为公定力的存在，即使有效的行政许可违法，法秩序自然也应当例外性地容忍公民对于法益的损害。

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