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75号咖啡丨从《刑法修正案（十二）》看背信犯罪与民企保护

时间：2024-03-26 作者：佚名来源：上海市人民检察院

　　法律沙龙

　　《刑法修正案（十二）》

　　破坏社会主义市场经济秩序罪的修改对比

　　修改前

　　修改后

　　第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　修改前

　　修改后

　　第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

　　第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

　　其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　修改前

　　修改后

　　第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　content

　　本期目录

　　第一部分：破坏社会主义市场经济秩序罪修订的背景意义

　　第二部分：非法经营同类营业罪疑难问题分析

　　第三部分：为亲友非法牟利罪疑难问题分析

　　第四部分：徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪疑难问题分析

　　第五部分：以涉民营企业背信犯罪过程中检察之为，助推民企健康发展

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　近年来，民营经济在我国经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。党中央、国务院对保护民营企业财产、促进民营企业发展壮大情况高度重视。党的二十大报告明确提出，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。2023年7月14日，中共中央、国务院印发《关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑修（十二）》），对刑法第165条、166条、169条进行修订，顺应了时代要求，实现民营企业与国有企业财产在刑法上的同等保护。本次“75号咖啡·法律沙龙”聚焦“从《刑法修正案（十二）》看背信犯罪与民企保护”开展研讨交流。

　　第一部分：破坏社会主义市场经济秩序罪修订的背景意义

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　《刑修（十二）》在刑法第165、166、169条3个条文基础上各增加一款，将适用范围由“国有公司、企业”等相关人员扩展到非国有企业，实现民营企业、国有企业财产在刑法上的平等保护。首先想请各位嘉宾谈谈立法修订的主要因素。

　　金泽刚

　　同济大学法学院教授、博士生导师

　　我从历史考察角度回顾这三个罪名的发展脉络。1979年刑法把国企工作人员当做国家工作人员，因此对于国企的犯罪主要通过贪污受贿这类罪名打击。后来国企犯罪除了贪污受贿之外，还有其他形式，所以在1997年刑法增加了三个罪名，就是现在的刑法第165条、166条、169条。伴随市场经济发展，上市公司占有比重越来越大，2006年《刑法修正案（六）》增加背信损害上市公司利益罪，将上市公司高管“掏空”上市公司的背信行为规定为犯罪，这是考虑到上市公司资产被非法侵害的情况突出，且上市公司产权清晰、治理规范，罪与非罪的界限可划清，因此首先针对上市公司领域规定了背信犯罪。近年来不断强调平等保护民营企业，惩治民营企业有关人员的背信行为，主要有两个原因，第一是经济基础决定上层建筑，民营企业本身不断发展，法律对此要有所反映；第二是对民营企业进行同等保护是平等精神的体现。民营企业比重越来越大，民营企业的地位越来越高，对于民营企业保护有了不一样的要求，对于民营企业有关人员的严重背信行为也要作为犯罪惩治，以此保护民营企业的发展。

　　毛玲玲

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　《刑修（十二）》将刑法第165、166、169条的适用范围从国企扩大到民营企业，有的称之“打击民营企业内部腐败犯罪”，还有的称之“打击民营企业内部背信犯罪”。如果将三个罪名纳入背信类犯罪的体系，势必需要回答其保护的是什么？是具体的财产，还是信赖关系？也即，所违背的“信”是什么？我国刑法除了在《刑法修正案（六）》中增设的背信损害上市公司利益罪与背信运用受托财产罪这两个罪名中使用了“背信”的表述，并没有独立的“背信罪”罪名。有的观点将我国刑法中的侵占罪称为背信罪，值得注意的是，侵占罪属于财产犯罪。在德日刑法的角度，侵占罪与背信罪是在财产犯罪的体系内逐步分离，以侵占罪保护财产，以背信罪保护财产性利益。我认为，刑法修正案这三个罪名和财产犯罪体系中所称的背信罪是不同的。

　　它们所在的立法位置是刑法第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。公司制度的核心除了有限责任制，还有所有者与经营者分离制。公司制度要求公司内部成员不得利用其在公司中的地位谋取个人利益，公司法也规定了高管等公司内部成员对于公司负有勤勉义务和忠实义务。刑法是对公司信义义务的后盾保障。三个罪名中所包含的信义义务内容，都能在前置法公司法中找到。

　　从以刑法来惩罚违背公司信义义务的公司内部成员，保障公司制度的角度，本就不需要区分公司是国有性质还是民营性质。此次将适用范围从国企扩大到民企，是因为随着民企的的发展壮大，公司制度本身在社会经济发展过程中的重要性越来越突出，扩大罪名适用范围的目的在于促进完善公司治理，发挥公司制度在现代经济发展中的重要作用。

　　高胜

　　上海公安局法制总队四支队教导员

　　从执法办案实践看，近年来民企内部腐败问题易发、频发，相关案件数量不断增长，包括侵占、挪用、受贿和背信等方面，尤其是非法经营同类营业，为亲友非法牟利等违法行为比较突出。有的企业内部人员法治意识淡薄，错误地认为在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱就是小事。这些企业内部治理不规范，缺乏有效监督，需要加强这方面的规制。

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　2013年以来，全国人大代表、政协委员提出的涉及这方面的议案、建议和提案有60余件。这三类犯罪在国有企业上比较典型，这是国有企业的性质和特点造成的。近年来，随着民营企业的发展，民营企业内部人员也不断出现上述行为，严重损害民营企业利益，按照当时的规定无法处理，迫切需要与时俱进完善刑法规定。《刑修（十二）》加强对民营企业财产平等保护力度，为民营企业有效预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段，有利于增强民营企业家信心。

　　第二部分：非法经营同类营业罪疑难问题分析

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　《刑修（十二）》修订的三个罪名在司法实践中用得较少、相关案例不多，这也提示我们要对此类犯罪罪名加深理解。具体到非法经营同类营业罪的犯罪主体上，本次修订将“其他公司、企业”确定为犯罪主体，那么对此概念外延该如何把握？

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　我认为要回到立法意图上看，是保护财产，还是惩治违反信义义务的行为。修订后刑法第165条第一款规定的是国有公司，第二款规定的是其他公司、企业，我认为此次修法目的在于推动各类企业平等保护，因此从文义解释和目的解释角度，只要是非国有公司、企业都在“其他公司、企业”范围之内，但也必须注意的是，在现实中“其他公司企业”是千姿百态的，同为民营企业，但规模和治理结构都有不同层级的分别。对于这些公司入罪，一方面是要保护公司的利益，另一方面也是规范公司高管履行信义义务。对此，要尊重两个实际情况，一是民营企业的意思自治；二是小微公司在治理结构完善程度上与大的民营企业、国有公司难以相提并论，公权力在介入这些公司内部人员的违法违规行为上，需要慎重，要结合实际情况处理。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　如何认定“董事、监事、高级管理人员”？是否包括部门经理等中层管理人员或者子公司、分公司的总经理、副总经理等人员、实际控制人等？请各位专家谈谈看法。

　　高胜

　　上海公安局法制总队四支队教导员

　　《刑修（十二）》将刑法第165条第一款中“董事、经理”的犯罪主体表述修改为“董事、监事、高级管理人员”，这更符合以公司法为基础的现代公司管理制度。根据公司法第265条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。需要注意的是，实践中常常会遇到“总监、主管、首席、地区、分区负责人”等各种职位，究竟哪些人属于法律意义上的高管，在司法实务中存在争议。最高法在刑事审判参考指导案例第187号“杨文康非法经营同类营业案”中明确：“实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。”因此，我认为将主体扩大到民营企业相关人员后，对“高级管理人员”的认定也应作实质判断，不应将日常用语中泛滥化的公司、企业部门经理等中层管理人员囊括在内。

　　关于实际控制人的问题，公司法第21条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股权权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”第22条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。”实践中，由于各种因素，民营企业中存在大量“隐名股东”实际控制的情况，从形式上看，“隐名股东”并不是公司的登记股东，并未在公司章程或股东名册记载。还存在很多多层代持的情况，此类隐名股东往往也不以担任“董监高”的形式存在于公司管理层。以往执法实践中，公安机关在一些职务侵占案件中发现，存在实际控制人因为与其他股东产生纠纷，为扩大个人利益而实施侵害公司利益的现象，对于此类情况，在确有能证明实际控制人身份、主导公司日常经营等主客观证据的情况下，从实质性判断出发，“穿透”认定职务侵占罪的犯罪主体，但不可忽视其中存在一定争议。实际控制人也可能存在非法经营同类营业的情况。2023年修订的公司法第180条前两款规定，“董监高”应当避免与公司的利益冲突，对公司具有勤勉义务；第三款进一步规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。从公司法的规定来看，对实际控制人参照对“董监高”的规定予以规制。但在刑法第165条、166条、169条中，能否将实际控制人纳入规制范围，需要进一步论证。

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　非法经营同类营业罪既然是对前置法的违背，是对信义义务的违反，就需要结合公司法理解。1997年刑法中使用的是董事和经理，对应的是1993年的公司法。2005年公司法将信义义务或者说忠实义务的承担主体修改为董事和高级管理人员，2023年公司法修订时增加了董事、监事和高级管理人员。与此对应，《刑修（十二）》将相应的主体修改为董事、监事和高级管理人员。董事和监事比较好理解，高级管理人员在实际情况中比较复杂。对于公司法相关概念的理解要遵循体系解释原则，从公司法相关条文看，经理受聘于董事会，对整个公司或者企业有一定的管理权、决策权。公司法附则部分明确高级管理人员指经理、副经理、财务负责人、董秘、公司章程规定的其他人员。我认为章程规定的其他高级管理人员需要特别关注，不管是哪个部门，哪怕是中层部门的管理人员，只要岗位非常重要，符合公司章程规定，就可以认定为公司的高级管理人员。分公司和公司的内设机构相类似，也相当于中层的管理人员。实际控制人能否成为犯罪主体，公司法第180条第3款的特殊规定能否直接适用于刑法？我认为，实际控制人是在背后操控这个公司的人，他的很多行为能够影响名义上的“董监高”，可以成为犯罪主体。

　　李长坤

　　上海市高级人民法院刑庭副庭长

　　谈到“董监高”的理解问题。刚才各位对这个问题作了很好的阐述，董事、监事比较好理解，高级管理人员需要结合具体情况判断，要看实际履行的职责和岗位，而不是名片上的头衔。从办案实践来看，有些人可能只是部门经理，但实际在公司的地位很重要，比如可能是老板的亲友，号称财务部部长或者总监，名义上只是一个中层管理人员，但实际上比一般的副总地位还高，我认为实际上就属于高级管理人员。另外，对于子公司和分公司的总经理、副总经理等人员如何认定的问题，子公司是具有独立法人人格的，大家认同子公司的总经理、副总经理一般属于公司的高管。对于分公司的总经理、副总经理能不能够认定为是高级管理人员，我认为纳入进来要慎重，分公司作为一个机构，其附属性质较强，且权责范围相对有限，所以分公司的负责人原则上类似于部门中层，但也不排除实践中可能有些分公司，其实相对行使职权比较独立，可能财务管理等权限也是比较独立的，这就类似于其他高级管理人员，所以不排除是可以认定为高级管理人员的。关于实际控制人的问题，在实际控制人没有“董监高”头衔情况下，如何认定？第一种可能是以共同犯罪来认定，实际控制人没有“董监高”身份，指示或者操控公司人员，双方可能构成共同犯罪。另一种是实际控制人虽然没有担任公司的董事、经理等职务，但是仍可以行使董事、经理才能行使的职权，我认为这就可以直接构成犯罪，因为这种情况的社会危害性和行为的同质性，与公司的董事、监事行使这个职权完全类似，甚至危害性更大，有必要追究的责任。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　下面，我们探讨下一个问题：在非法经营同类营业罪中，“同类营业”应如何理解把握？

　　高胜

　　上海公安局法制总队四支队教导员

　　非法经营同类营业罪是公司法中公司高管“竞业禁止义务”在刑法中的具体表现。关于何为本罪中的“同类营业”，尤其是行为人经营与所任职公司超出登记经营范围以外的营业属同一类别的，是否构成经营同类营业，司法实践中存在不同的认识。例如，行为人从事的营业与其所任职公司、企业的营业属于上下游业务关系而非平行竞争业务关系，是否属于“同类营业”。我认为应包括横向竞争与纵向竞争两种形态，《刑修（十二）》实施后，可能还会遇到类似案例，需要明确司法判断标准。

　　李长坤

　　上海市高级人民法院刑庭副庭长

　　关于同类营业如何把握的问题。公司法第182条规定，对于公司的董事、监事、高级管理人员与本公司签订合同进行交易。第183条专门规定了董事、监事、高级管理人员在什么情况下不得利用职务便利夺取属于公司的商业机会。我认为，第183条属于竞业禁止，182条更多的是忠实义务，可能还不属于典型的竞业禁止义务，在公司法作了独立规定的情况下，两者还是有必要区分，不宜把纵向的利益冲突纳入到“非法经营同类营业罪”中。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　《刑修（十二）》在第165、166条第二款款中增加了“违反法律、行政法规规定”的表述，对比之前修正案草案，是新增的内容。对此，应当如何理解？

　　高胜

　　上海公安局法制总队四支队教导员

　　《刑修（十二）》新增第165条、166条第二款均为“行政犯”，规定了“违反法律、行政法规规定”的入罪条件。通常理解，法律是指全国人大及其常委会制定的法律规范，行政法规是指国务院制定的各类法规。与国有公司、企业相关人员不同，民营企业“董监高”未违反相关法律、行政法规规定的，不构成本罪，多了一项入罪条件。不过，由于公司法第21、22条对忠实义务做了原则性的规定，因此，严格来讲公司“董监高”经营同类营业的行为，本就有违公司法规定的忠实义务，实施这一行为时就已经违反了公司法的原则性规定。因此有必要对此前提条件予以细化明确，对于公司法中的原则性、概括性的规定，一般不宜援引为构成本罪的条件，否则将导致“违反法律、行政法规规定”的条件泛化，造成限定身份前提的失效。

　　毛玲玲

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　我国刑法中有“违反国家规定”、“违反国家有关规定”、“违反国家法律规定”、“违反国家法律、行政法律规定”等表述方式，我认为这是立法时经过深思熟虑后才采用的。第165、166条第二款中增加了“违反法律、行政法规规定”，从罪刑法定的角度，“违反法律、行政法规规定”应作为构成犯罪的前提条件，否则犯罪认定会过于宽泛。例如公司高管的范围，根据《公司法》可以由公司章程进行规定，一些义务除了法律、行政法规规定之外，公司章程也可以规定。因此仅违反公司章程规定层级太低，而且公司章程可以修改，具有不确定性，不应作为认定依据。所以此处才增加了“违反法律、行政法规”的规定。

　　第三部分：为亲友非法牟利罪疑难问题分析

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　下面，我们讨论为亲友非法牟利罪的法律问题，本罪中，“亲友”概念及其外延的认定，涉及到罪与非罪，请各位专家谈谈应如何把握？

　　李长坤

　　上海市高级人民法院刑庭副庭长

　　“亲友”从字面上理解非常简单，实际上规定简单，实践中带来的争议可能更大。“亲”相对好理解，亲属、亲戚、沾亲带故的，关键“友”很难界定，一般假设是同学、战友、老乡等等关系比较密切、经常保持密切联系的人。我认为“为亲友非法牟利罪”中的“友”应该比关系密切的人的范围要更加宽泛一些，一方面，不能说所有的人都是朋友，见过一次面就是朋友；另一方面，也不能把范围限制得过窄，实践中界定“亲友”要结合具体案例和一般人的认识。

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　“为亲友非法牟利罪”的关键是要精准把握打击范围。就“亲友”这个词来说，刑法条文中只出现在这一个罪名，但有其他条文或者司法解释有相近词的表述，可供我们理解时参考。个人认为对亲友的理解，不能过于宽泛，也不能过于狭窄。所谓过于宽泛，主要是对“友”的理解，如果太宽泛了就直接相当于把“友”等同于他人，容易与其他的法条相矛盾；也不能把狭隘到特定关系人或者关系密切的人，不是这种紧密的程度。我认为要从利益共同的关系理解，你在相识的过程当中，你所实施的行为能够危害到企业利益、私人利益，两个人形成一个利益的共同体。在司法实践中，比如从犯罪嫌疑人供述中审查，他与交易相对方进行利益输送，这种利益输送如果缺乏法律规定或者公司对外经营的规章制度、合同约定等根据，而是基于勤勉、诚实、履责之外的私人原因，则可以认定为是为亲友非法牟利的性质。还应当从嫌疑人与交易相对人的经济往来、社会关系中审查，他是不是结成了超出正常企业、正常履职范围之外的关系，以此把握“友”的范围。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　为亲友非法牟利罪中，“明显高于市场价或明显低于市场价”该如何理解？

　　李长坤

　　上海市高级人民法院刑庭副庭长

　　学界对于交易型受贿案件的研究相对多一些，“为亲友非法牟利罪”可以进行一定参考，有两个标准，第一种是按比例，比如说在原价基础上，打7折或8折，明显打折打到某一程度了，就应认为是明显的低价。第二种是考虑绝对数额，有些业务做大了的话即使打9折，这个数额也会很高。我觉得还是要考虑折扣额度，不能说绝对数额已经比较大了就作为明显低于或者明显高于。

　　金泽刚

　　同济大学法学院教授、博士生导师

　　价格高于或低于市场价格的判断，可以参考最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对交易数额的规定，采“明显”高于或低于的标准。在衡量“明显”时，可以从两个方面加以把握：一是衡量交易是否违背一般社会常理；二是衡量交易价格是否差价悬殊。另外，我建议让专业的技术人员参与到案件审理当中，让有相关经验的人来判断价格是不是属于明显高于或者明显低于的情形。

　　第四部分：徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪疑难问题分析

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　接下来，请各位专家谈谈“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”中，“低价折股或者低价出售”的低价在实践中应如何把握？本罪要求的“致使公司、企业利益遭受重大损失”，在新的司法解释尚未出台的情况下，应如何在司法实践中适用？

　　高胜

　　上海公安局法制总队四支队教导员

　　实践中，低价折股或者低价出售行为的表现形式多种多样，比如在合资、合营、股份制改造过程中对资产不进行资产评估；进行资产评估，但低于所评估资产的实际应有的价值；低估实物资产；未按重置价格折股；未计算增值部分，只是按照账面原值折股；无形资产未计入股份；不经主管部门批准，不经评估机构评估作价，擅自将属于机器设备、厂房、土地使用权等低价卖给小集体或私营业主，从中收取好处等等。另外，2022年2月份，国家监委发布《关于办案国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干意见》，规定由国家监委会同“两高”出台新的追诉标准，对新规定出台之前的案件可相应参照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》把握。故当前监察机关实践中，对相关罪名仍参照修订前的原标准。此次《刑修（十二）》又进一步增设了民营企业的相关犯罪行为。从以往的执法司法实践来看，非国家工作人员职务犯罪一般由公安机关管辖，因此，第165、166、169条新增的第二款罪名，应由公安机关依法予以立案查处。在具体执法司法实践中，公安、监察、检察、审判机关还需就工作分工配合与移送衔接等实际操作问题提前加强沟通研商，确保刑法新规平稳有序实施。

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　本次涉及的三个罪名都是结果犯，存在相似的问题。我们应当看到，追诉标准问题与监察体制改革相关。在监察委成立之前，这三个罪名是由公安机关侦查的，2018年监察体制改革之后，这些罪名由监察委侦查，公安机关没有管辖权。这三个罪名还能不能适用原来的追诉标准，尤其是对于这三个罪名《刑修（十二）》所增修的第二款。我个人观点认为这其实分为两个问题，第一是对于第一款还能不能适用原来的追诉标准；第二是第二款改变了原来的构成要件，比如“非法经营同类营业罪”，第二款的规定要求造成重大损失，不再以获利为入罪门槛，2010年的追诉标准里面没有包含造成重大损失，自然就不能再适用2010年的追诉标准。在为亲友非法牟利罪中，原有第一款的规定要求遭受重大损失，它的追诉标准里面既有损失的金额，也有使亲友非法获利的金额，相关案件归到监察委调查之后，在新的标准出来前，实践中在金额认定上还是沿用2010年的追诉标准。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中，2010年的追诉标准是直接经济损失，现在第二款的规定是造成重大的损失，构成要件是以结果要件为导向，而不是以非法获利要件为导向。面对这种问题，我认为需要最高司法机关尽快出台相应司法解释和追诉标准。

　　第五部分：以涉民营企业背信犯罪过程中检察之为，助推民企健康发展

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　刚刚我们分别探讨了三类背信犯罪的认定疑难问题，接下来，想请各位专家谈谈在办理涉民营企业背信犯罪过程中，如何有效贯彻宽严相济原则，保护民营企业合法权益，避免机械执法司法？

　　李长坤

　　上海市高级人民法院刑庭副庭长

　　首先，在刑事处罚方面，对民营企业与国有企业内部腐败犯罪的刑事制裁不能单纯追求“均等化”。因为，对民营企业及企业家的刑事责任追究可能意味着涉案企业市场信誉的严重受损甚至被市场淘汰。差异化刑事处罚模式的存在，其实是对民营企业的实质平等保护，避免因追求与国有企业内部腐败犯罪刑事制裁的均等化而给民营经济发展带来过多过重的消极影响，这也是结合当前我国民营经济发展实际情况下的一种现实合理的选择。其次，在定罪方面，民营企业与国有企业内部腐败犯罪的入罪标准不一定是完全等同的。从实质上看，两者涉及的相关罪名的保护法益性质和内容存在差别。在前述罪名中，国有企业董事、经理背信行为所侵犯的主要客体并不是财产权，或者说不是刑法所保护的重点法益，而在于国家工作人员的廉洁性。这正是刑法中贪污贿赂罪专章重点保护的法益。与之不同，民营企业董事、经理背信行为不仅严重损害企业产权利益，也会扰乱公平竞争市场秩序，其侵犯经济秩序法益的性质更为突出。两者的社会危害性及其程度是存在差异的，这也决定了刑法对两类罪名的入罪门槛不可能完全相同，这也是符合实质公平原则的。

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　《刑修（十二）》目的是加强对民营企业的保护，而不是民营企业的打击，不是增大企业的负担，而是通过对企业关键岗位、关键人员强化管理，来保护企业合法经营的财产。因此，要判断入罪的必要性以及尊重公司自治。今天讨论的三个罪名本质上是“损公肥私”，入罪时一定要把握实质要件。民营企业的经营状况是非常复杂的，我们不能一杆尺子去衡量所有企业，也不能一杆尺子把国有企业、上市公司的标准运用到民营企业里面，在入罪时应当考虑公司治理结构。办案中如果公司内部有和解意愿，可以继续正常经营，我觉得公权力可以适当参与进来。

　　金泽刚

　　同济大学法学院教授、博士生导师

　　在司法实践在适用刑法时，我认为要适当的放弃，这个放弃有两种情况，一是要承认立法会存在漏洞，对立法漏洞不要想尽一切办法弥补；二是对极少数可能偶然发生的危害行为，要适当放弃。在贯彻宽严相济原则上要尤其注意犯罪主体的范围界定，主体与行为应当是对应的，要与职责、实行的危害行为的特点相关，要尽量避免打击面过大。比如为亲友非法牟利的主体是工作人员，因为这些行为工作人员是可以做得到。而徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中的行为不是一般的工作人员能做的，所以规定主体是直接负责的主管人员。同样的，非法经营同类营业罪要求“董监高”人员，要根据实际的履职情况确定。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　相对国有公司、企业，民营企业股权、经营情况更为多样复杂。在具体适用这三个罪名时，应如何防止企业经营人员利用刑事侦查打击报复竞争对手、纠纷对象、矛盾员工的可能，更加准确适用法律，厘清罪与非罪？

　　毛玲玲

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　在此次《刑修（十二）》将罪名的适用范围扩大到民营企业内部，但司法机关仍应秉持刑法的谦抑理念。其一，从公司治理的角度。民营企业董事高管等内部成员的选任和薪酬激励机制等方面与国企存在差别，因此公司信义义务的范围和强度，即“背信”行为的社会危害性程度判断存在一定差别。其二，从企业发展的角度。我国民营企业仍有大量属于中小微企业，公司治理结构不完善，应先从公司法、民法等前置法的层面完善公司内部矛盾的争议解决和化解机制，而不应过于依赖刑法。其三，从营商环境的角度，不可否认在合同诈骗罪、职务侵占罪等案件的认定中就存在着复杂的民刑交叉问题，刑法扩大罪名后可能会出现一些以恶意举报实施公司股权之争、控制权之争的现象，对此种案件，司法机关应谨慎，严格界分民事纠纷与刑事犯罪的界限。

　　金泽刚

　　同济大学法学院教授、博士生导师

　　对于此类案件要把握好刑事介入与企业自主调节的界限，重点研究解决好民营企业报案处理问题，在企业内部人员犯罪风险尚未外溢的情况下，不随意、过度介入，干扰民营企业正常生产经营活动，避免造成民营企业正常生产经营活动停滞等侵害民营企业合法权益的问题。办理侵害民营企业合法权益案件时，要重点关注因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的涉嫌侵害民营企业合法权益的案件与普通案件之间的区别。办理此类案件时，在证据搜集上全面收集、审查纠纷双方的经济往来活动，要从纷繁复杂的关系中准确把握实质法律关系，不能简单地就一笔或者几笔资金往来判断罪与非罪。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　企业犯罪规制是企业治理体系的一部分。高质效办理涉民营企业背信犯罪案件，依法充分运用司法、行政等综合手段，推动民营企业治理完善。对此，专家们有什么建议？

　　金泽刚

　　同济大学法学院教授、博士生导师

　　推动现代化企业治理体系的完善，除了刑事打击之外，也应充分用好企业合规制度。我国企业合规制度的目的是保护中小微企业，这和国外企业合规制度与诉辩交易衔接的现状有很大不同。民营企业在适用合规制度适用上存在许多现实障碍，比如在案件适用环节，企业参与动力不足，企业合规实践最关键的是认识问题，企业对合规的认识不到位，是合规治理效果难以提升的重要原因，此外在考核评估环节，合规评估对检察官的业务能力提出了较高要求。在对涉案企业适用合规制度要注意几点：一是在宏观理念上，应当摆脱单独依赖刑法的治理观念；二是在制度转型上，应当构建依法治国的现代企业制度；三是在司法探索上，应当贯彻宽严相济的刑事政策，同时坚持人身危险性和社会危害性相统一的刑罚正当性根据；四是在立法设计上，应当对单位犯罪配置更多种类的刑罚，并对合规改造效果良好的企业设立从宽处罚规定。

　　李小文

　　上海市人民检察院检察官

　　办理涉民企背信犯罪案件很重要的一点就是治理，企业合规是重要的手段之一。根据最高检的意见，企业合规主要是针对单位犯罪，单位为了自身利益侵害了社会利益，因此对单位进行一定的合规整改。但是这三个罪名有其特殊性，并不是单位犯罪，单位是一个受害主体，能不能对被害企业启动合规？我认为不能一概而论，绝大部分情况下是不对被害企业启动合规意义上的合规考察和合规整改的。但是从社会治理的角度，被害企业在这个过程当中可能会存在内控机制各方面的问题，企业的治理结构和风控机制上存在不完善的地方，我们可以从社会治理检察建议的角度帮助企业去完善合规。综合而言，一方面治罪，一方面治理，两条路径去更好地保护民营企业的发展。检察机关要做到“有所为”和“有所不为”，既避免越俎代庖、外行指导内行，也要充分发挥特殊预防机能、注重行业监管和企业内控机制的长远性。

　　本期召集人曹坚

　　上海市人民检察院检察官

　　本期我们围绕《刑修（十二）》修订的第166条、165条、169条三个罪名与相关罪名高度密切联系的罪名之间的界分以及关于行政司法政策的把握进行了深入的探讨。在座的理论与实务专家提供了丰富而有益的观点，对于司法实践具有积极借鉴参考意义。检察机关将以新法修改为契机，进一步着力落实高质效办好每一个案件，为国际一流营商环境建设提供有力的司法保障。